IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale n.
225/1995 p.d. contro Bergadani Giuseppina nata Lainate (Milano) il 12
aprile 1942 e residente in Asti via Guerra 27 difesa dall'avv. Aldo
Mirate di Asti, imputata del reato di cui agli artt. 572, 62 n. 5
c.p., perche' colpendola quotidianamente con pugni al volto e in
varie parti del corpo, maltrattava la figlia Bergadani Simona. Con
l'aggravante di aver profittato di circostanze di persona (soggetto
oligofrenico) tali da ostacolare la privata difesa. In Asti dal
gennaio 1993.
Letti gli atti del procedimento;
Rilevato che, a seguito dell'esposizione introduttiva e delle
richieste di prova, il p.m. prospettava questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 496 comma quarto c.p.p. per contrasto con
l'art. 3 Cost.
O s s e r v a
La questione proposta a questo pretore appare rilevante al fine di
definire il presente procedimento in quanto elemento di prova
fondamentale al fine di dimostrare la penale responsabilita'
dell'odierna imputata risulta essere la testimonianza della persona
offesa che, nella specie, e' una ragazza maggiorenne affetta da
oligofrenia congenita.
La particolare natura del reato per cui si procede ed il rapporto
che lega la persona offesa all'imputata (figlia e madre) fanno si che
emerga chiaramente l'esigenza di procedere all'esame della prima con
peculiari cautele.
In effetti, nonostante la menomazione psichica della persona offesa
non vi e' dubbio che, ai sensi dell'art. 196 c.p.p., la stessa abbia
astrattamente la capacita' di deporre.
Il problema che si pone e' pero' quello di accertare se la stessa
sia in grado di fornire una testimonianza attendibile e quindi utile
ai fini probatori.
Al riguardo il secondo comma dell'art. 196 c.p.p. stabilisce che
"qualora, al fine di valutare le dichiarazioni del testimone, sia
necessario verificarne l'idoneita' fisica o mentale a rendere
testimonianza, il giudice anche d'ufficio puo' ordinare gli
accertamenti opportuni con i mezzi consentiti dalla legge" con un
chiaro riferimento, nel caso di presunta inidoneita' psichica, alla
perizia psichiatrica.
Cio' che tuttavia il sistema normativo non prevede, una volta
accertata in concreto l'idoneita' del teste affetto da disturbi
psichici a rendere la propria deposizione, sono le modalita' di
assunzione della prova essendo la disposizione dell'art. 196 c.p.p.
dettata, come testualmente disposto, al fine di valutare le
dichiarazioni del teste e presupponendo pertanto che l'escussione sia
gia' stata esperita.
Al riguardo si rileva che, relativamente alle modalita' di
assunzione della prova testimoniale, il sistema codicistico vigente
all'art. 498, comma quarto, c.p.p. prevede (in attuazione di
un'esplicita previsione della legge delega) per il teste minore
d'eta' non solo che l'esame sia condotto dal presidente (pretore) ma
soprattutto che questi, per condurre l'esame, possa avvalersi
dell'assistenza di un famigliare o di un esperto in psicologia
infantile.
E' chiaro che questa disposizione mira proprio sia a garantire un
efficace controllo sull'attendibilita' del minore, sia a scongiurare
i rischi di un condizionamento del teste ad opera di una delle parti
in causa, sia, in ultima analisi, a tutelare la persona del minore di
fronte alla intrinseca tensione scaturente da ogni dibattimento
penale.
Il problema dell'applicabilita' della disposizione denunciata al
caso del teste maggiorenne ma incapace di intendere e di volere
appare a chi scrive non risolvibile in via interpretativa.
In effetti, se presupposto della disposizione di cui all'art. 498
terzo comma c.p.p. e' la (presunta dal legislatore) incapacita' del
teste minorenne ritenuto, per detta causa, piu' fragile rispetto
all'adulto di fronte all'esame incrociato condotto dalle parti
caratterizzato da un grado di aggressivita' fisiologicamente maggiore
rispetto all'esame condotto dal giudice, tuttavia la dizione
tassativa della norma non sembra lasciar spazio ad interpretazioni
integrative volte ad allargarne l'applicabilita' al teste maggiorenne
e purtuttavia incapace per difetto di mente.
Innanzitutto, se e' vero che il nostro sistema prevede la
possibilita' di dare ingresso in dibattimento anche a prove atipiche
purche' le stesse non infrangano i limiti sanciti dall'art. 189
c.p.p., e' pero' altrettanto vero che la disposizione si riferisce a
mezzi di prova non disciplinati dalla legge e non a modalita'
atipiche di assunzione di un mezzo di prova codificato come appunto
nel caso qui esaminato.
In secondo luogo, il superamento in via interpretativa del tenore
letterale della disposizione considerata verrebbe in qualche modo a
turbare l'intangibile parita' tra le parti, posto che la parte
controinteressata rispetto a quella che ha richiesto la citazione del
teste potrebbe avere tutto l'interesse a sfruttare la lacuna
normativa onde far emergere, in sede di controesame, tutte le
presumibili incertezze e titubanze in cui potrebbe incorrere, per la
sua stessa patologica fragilita', la persona incapace per difetto di
mente.
A questo proposito, si puo' rilevare come, nel procedimento
pretorile, sia previsto si' in linea generale che, come accadeva
sotto il vigore del codice abrogato, possa essere il pretore a
condurre l'esame dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici e
delle parti private, ma attualmente cio' puo' avvenire soltanto
sull'accordo delle parti (art. 567 comma quarto c.p.p.) quasi a
sottolineare l'interesse insormontabile che ciascuna parte puo' avere
ad avvalersi del modo di escussione ordinario improntato all'esame
incrociato.
Appare pertanto condivisibile la censura prospettata dal p.m.
secondo la quale la disposizione dell'art. 498 comma terzo c.p.p.
nella parte in cui non equipara la posizione dell'incapace per
infermita' mentale a quella del minore violerebbe l'art. 3 Cost.,
prevedendo un trattamento normativo dissimile per situazioni
sostanzialmente analoghe. Si e' gia' posto in luce come la ratio
della disposizione censurata possa ravvisarsi nella considerazione da
parte del legislatore della posizione del minore come connotata da
una maggior fragilita' e partanto bisognosa di una serie di cautele
allorquando lo stesso sia chiamato a partecipare in qualita' di
testimone ad un processo penale.
Tale considerazione, che non puo' che trovare il proprio fondamento
nell'incapacita' legale del minore, vale, a parere di chi scrive,
anche per il teste maggiorenne incapace per difetto di mente per il
quale si puo' realisticamente sostenere che, al pari se non piu' del
minore, presenti una situazione psicologica di debolezza (ancor piu'
evidente allorquando e' persona offesa dal reato) che ne
consiglierebbe l'esame da parte del presidente (o del pretore secondo
i casi) con l'eventuale ausilio di un famigliare o di un esperto di
psicologia.
L'ordinamento penale sostanziale e processuale offre, d'altra
parte, numerosi esempi a favore di tale equiparazione: quanto al
primo settore, si pensi agli artt. 121 e 153 c.p. in tema di
esercizio del diritto di querela e di remissione della querela
sporta; nel secondo settore si pensi all'art. 77 c.p.p. in tema di
costituzione di parte civile.
Alla luce delle suesposte considerazioni si ritiene pertanto non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
prospettata dal p.m.